Boletín Corporativo - Mayo 2019

 

Errores en torno a la resolución contractual

 

En nuestra práctica corporativa y arbitral hemos presenciado una contraposición entre la negociación de cláusulas contractuales y lo que suelen resolver las cortes judiciales y los tribunales arbitrales. 

Usualmente las partes consideran que han pactado beneficiosamente cada clausula contractual y por ende no les generará mayores contingencias, sin embargo, lo hacen contraviniendo normas imperativas del Código Civil de 1984 (“CC”), lo que se comprueba cuando surge una controversia al respecto.

En la presenta oportunidad queremos enfocarnos en los remedios extintivos del contrato, específicamente en la resolución por incumplimiento y el desistimiento del contrato.

La resolución por autoridad del acreedor se encuentra regulada en el art. 1429 del CC, por lo cual no es necesario redactar una cláusula compleja al respecto. Basta una remisión a la norma, sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 1429 es una norma imperativa que impone un plazo mínimo que se debe respetar. Esto quiere decir que no se puede pactar en contra, salvo que se trate de una mejora. 

El art. 1429 es claro cuando señala que la notificación de resolución debe ser mediante carta notarial, por ende, si se utiliza otro medio de notificación, la misma no tendrá efectos legales, es decir, no se desencadenará el procedimiento resolutorio y, en consecuencia, el contrato no habrá quedado resuelto.

Asimismo, es importante entender a qué se refiere cuando se dice que la resolución se produce de manera “automática y de pleno derecho”. Es común que se notifique la resolución a la otra parte dándole un plazo de quince días, pero que se indique que si no se cura el incumplimiento en el plazo señalado, entonces se procederá a resolver el contrato. Esto da a entender que para resolver el contrato es necesario realizar dos pasos: (1) una primera notificación en donde se dice que se resolverá, y (2) una segunda en donde efectivamente se resuelve. Esto es incorrecto.

Recomendamos tener especial cuidado en el contenido de la carta notarial que notifica la resolución. La carta notarial debe indicar que se otorga un plazo de 15 días, bajo apercibimiento que el contrato quede resuelto de manera “automática y de pleno derecho”. Esto quiere decir que al día 16 el contrato quedará resuelto automáticamente, esto es, sin necesidad de requerimiento adicional, y de pleno derecho, porque así lo dispone la ley. Entonces, solo se necesita de una sola notificación de resolución. 

Una “mala carta notarial” no resolverá el contrato, por ejemplo, si se indica que: “se otorga un plazo de 15 días, y vencido el mismo, sin que se ejecute la prestación reclamada, se procederá a resolver el contrato”, pues legamente no se habrá iniciado el procedimiento resolutorio. Lo único que se habrá hecho es otorgar una prórroga, y habrá que mandar nuevamente una carta notarial, y en general, habrá que esperar 30 días para poder resolver el contrato.

Respecto a la cláusula resolutoria expresa prevista en el artículo 1430 del Código Civil, un típico error es que no se cumple con el requisito de la determinación del incumplimiento, es decir, no se precisa cuales son los incumplimientos que darán mérito a la resolución. No es válido pactar que el contrato podrá resolverse ante cualquier incumplimiento, es imprescindible listar los incumplimientos que calificarán como causales de resolución.

Finalmente, el artículo 1430 del CC no exige que la comunicación que se envía sea una carta notarial. Sin embargo, en la práctica es recomendable usar dicha vía. El artículo 1374 señala que las comunicaciones se tienen por conocidas en la fecha de recepción, por ello y para favorecerse de esta presunción, es recomendable usar la vía notarial por la fecha cierta que la misma otorga.

Adicionalmente, es importante distinguir a la resolución del desistimiento (también conocida como terminación o receso).

El desistimiento es un remedio extintivo distinto a la resolución por incumplimiento, y no se encuentra regulado de manera general en el Código Civil, a pesar de ello, suele ser incorporado por las partes en sus contratos. En principio, el desistimiento puede tener las siguientes características: (1) puede pactarse en favor de ambas partes o solo una de ellas, (2) con o sin preaviso, (3) con o sin justa causa, (4) con o sin compensación pactada de antemano. Tener en cuenta estas características es importante pues un desistimiento muy liberal podría ser considerado como una cláusula nula.

El mejor desistimiento es aquél que se pacta en favor de ambas partes. Por el contrario, si se pacta un desistimiento en favor de solo una de las partes, para evitar cuestionamientos es recomendable pactar un pre aviso suficiente, al menos de 30 días, y que el desistimiento sea justificado. Si se quiere pactar un desistimiento injustificado (sin mención de causa), es mejor dar un pre aviso de meses.

Si se quiere pactar un desistimiento injustificado y sin preaviso o con pre aviso corto, es recomendable pactar un monto dinerario como precio por la extinción del contrato. De esta manera, se puede dejar sin efecto el contrato en cualquier momento y sin mención de causa, pero compensando a la otra parte por la terminación anticipada del contrato.

Finalmente, cuando se trate de un desistimiento justificado, es recomendable que los mismos no se pacten ante supuestos de incumplimiento, de lo contrario, podrá ser considerado como un pacto en contra de los procedimientos resolutorios de la resolución por incumplimiento.

        

Sergio García 
Asociado
sgarcia@vargaspareja.com

 

 

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