Boletín Corporativo - Junio 2019

 

La cláusula penal en los contratos 

 

La cláusula penal o penalidad es un pacto contractual que permite a las partes definir de antemano un monto dinerario que será pagado en caso de incumplimiento.

Nuestro Código Civil regula 3 tipos de penalidades: (1) penalidad por incumplimiento total, (2) penalidad por retraso, y (3) penalidad en seguridad de un pacto determinado.

La primera se paga cuando el deudor ya no procede a ejecutar el contrato, entonces el acreedor puede pedir el pago de la penalidad en lugar de la ejecución del contrato.

La segunda se paga cuando se cumple el contrato, pero con retraso. Para compensar la ejecución tardía del contrato, el acreedor puede solicitar el pago de la penalidad conjuntamente con la ejecución de la obligación respectiva, en este caso se ejecuta el contrato y se paga la penalidad.

La tercera es un híbrido entre los otros dos tipos de penalidad mencionados. En principio, la penalidad por incumplimiento total reemplaza a la ejecución del contrato, mientras que la penalidad por retraso se acumula a la ejecución. Por su parte, la penalidad en seguridad de un pacto determinado se paga ante cualquier tipo de incumplimiento pues su función es lograr el mayor grado de disuasión para que el deudor no incumpla el contrato. En caso de incumplimiento, el acreedor podrá solicitar el cumplimiento del contrato más el pago de la penalidad.

 

¿Cuáles son las ventajas de pactar una penalidad?

La primera ventaja es que excluye la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil. Si alguien sufre un daño, debe probar la ocurrencia del daño y su cuantía, esto es el hecho generador, la relación de causalidad y el criterio de imputación. Por el contrario, cuando se pacta una penalidad, se define previamente un monto dinerario que se deberá pagar ante la ocurrencia de cierto supuesto de hecho (un específico incumplimiento). En consecuencia, no se debe probar la ocurrencia de un daño ni su cuantía, sino solamente la ocurrencia del incumplimiento por culpa del deudor.

El pacto de penalidad facilita la cobranza de un monto dinerario en favor del acreedor. Incluso, si se pactó una penalidad, la misma podría ser compensada con las deudas que tenga el acreedor con su deudor. Asimismo, la ley permite el pacto de penalidades objetivas, es decir que estas se paguen aún ante la ausencia de culpa o, ante la ocurrencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor.

La segunda ventaja es que permite limitar la responsabilidad del deudor. Dado que se define previamente un monto dinerario, el deudor conoce a cuánto asciende el costo de su incumplimiento. Esto permitiría que el deudor tome una consciente e intencional decisión de incumplir, siempre y cuando el beneficio del incumplimiento sea mayor a su costo (esto es, el monto de la penalidad).

La tercera ventaja es que permite generar un efecto disuasivo y punitivo en contra del deudor. En principio, la responsabilidad civil es solo compensatoria, pues está destinada a borrar el costo económico del daño sufrido. Por el contrario, cuando se pacta una penalidad se puede liquidar un monto dinerario que cumplan funciones extra-compensatorias, esto es, disuasivas y punitivas. El pacto de una penalidad alta permite, previamente, disuadir al deudor de incumplir, y posteriormente, en caso de incumplimiento, castiga al deudor pues tendrá que pagar un monto dinerario mayor al que debería pagar por responsabilidad civil.

En consecuencia, con el pacto de penalidad las partes pueden definir previamente el monto dinerario a pagarse ante un incumplimiento (función liquidatoria), podrán evitar incurrir en la penalidad, ya que se conoce el monto dinerario acordado en caso de incumplimiento y si la penalidad es lo suficientemente alta, generara un efecto disuasivo optimo (función disuasiva); evita la probanza del daño pues se puede exigir el pago de la penalidad sin necesidad de probar los daños del incumplimiento; y se pueden establecer importes mayores a los daños reales, cumpliendo así una función punitiva.

Asimismo, con la penalidad objetiva se puede mantener indemne al acreedor ante un incumplimiento, incluso ante ausencia de culpa u ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.

 

¿Cuáles son las particularidades de las penalidades?

La regla es que la penalidad se cobre única y exclusivamente por el monto que se pactó. No obstante, existen dos excepciones al cobro de la penalidad a su valor pactado: La primera, en favor del deudor, para solicitar la reducción de la pena; y la segunda en favor del acreedor, para solicitar el cobro de un monto dinerario superior al monto de la penalidad.

La ley le permite al deudor demandar y solicitar a un juez la reducción de la penalidad cuando la misma sea manifiestamente excesiva, pero esto opera de maneta posterior. Es importante considerar que todas las penas, incluso las civiles, deben ser proporcionales.

Asimismo la ley faculta al acreedor a solicitar el resarcimiento del daño ulterior, en caso se haya pactado. En caso el acreedor sufra daños mayores al previsto en la penalidad, este podrá cobrar la penalidad y solicitar en un proceso judicial el importe adicional para cubrir el importe de los daños. El cobro de este exceso se regirá por las reglas generales de la responsabilidad civil.

 

        

Sergio García 
Asociado
sgarcia@vargaspareja.com

 

 

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