Boletín Corporativo - Agosto 2021

POR QUÉ SIEMPRE DEBES PACTAR UNA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

Sergio García Long

 

A continuación, presentamos algunos puntos importantes que explican la necesidad de pactar una cláusula de resolución del contrato por incumplimiento en todo contrato bajo ley peruana.

 

La resolución por incumplimiento está regulada en el Código Civil peruano en los artículos 1428 (resolución judicial), 1429 (resolución por intimación) y 1430 (cláusula resolutoria expresa). Uno de los puntos más resaltantes a tener en cuenta es que la resolución debe seguir el procedimiento definido por ley, el cual es formalista. El incumplimiento de alguno de los requisitos legales haría que la resolución no sea eficaz y quien resuelve mal se expone a ser responsable por los daños y perjuicios sufridos por la otra parte.

 

La necesidad de pactar una cláusula de resolución está en la posibilidad de resolver el contrato a través de un procedimiento más expeditivo que los regulados por ley. Si no hay una cláusula de resolución, una parte podrá resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra, pero solo a través de los procedimientos resolutorios de los artículos 1428 y 1429 del Código Civil.

 

 

1. Si no hay pacto, se puede resolver a través del artículo 1428 del Código Civil. La desventaja de este procedimiento es que se trata de una resolución judicial, lo cual implica presentar una demanda ante un juez o árbitro (si se pactó convenio arbitral) y, asumir el costo y tiempo que ello representa. Desde la notificación de la demanda, la parte incumplidora no puede curar el incumplimiento. Además, el incumplimiento debe ser grave o esencial para que proceda la resolución.

 

2. Si no hay pacto, se puede resolver a través del artículo 1429 del Código Civil. La ventaja de este procedimiento es que es extrajudicial o privado, de manera que no es necesario presentar una demanda. Sin embargo, hay dos desventajas (1) el incumplimiento debe ser grave, y (2) la parte no incumplidora debe mandar una carta notarial requiriendo el cumplimiento del contrato en un plazo mínimo de 15 días, caso contrario, el contrato quedará resuelto de manera automática y de pleno derecho al día 16 si no se curó el incumplimiento. Como tal, la parte que quiere resolver debe dar una última oportunidad a la parte incumplidora, lo cual impide resolver el contrato de manera directa ante la sola verificación del incumplimiento.

 

3. Para evitar las desventajas anteriores, se recomienda pactar una cláusula resolutoria expresa conforme al artículo 1430 del Código Civil. La ley habilita a las partes incluir en el contrato una cláusula con causales de resolución (incumplimientos específicos y otros supuestos de hecho), cuya sola verificación facultará a la parte no incumplidora a resolver el contrato de manera extrajudicial o privada y de manera directa, sin necesidad de otorgar un plazo de cura, y con el solo envío de una comunicación escrita en donde se informe sobre la verificación de una causal de resolución y la intención de resolver el contrato, el cual quedará resuelto de manera automática y de pleno derecho desde la fecha de notificación de la comunicación por escrito. Como las causales ya están pactadas, no se discute sobre la gravedad del incumplimiento.

 

4. Adicionalmente, es común que las partes pacten otro tipo de derechos de resolución diferentes a los regulados en los artículos 1428, 1429 y 1430 del Código Civil, los cuales son denominados como “resolución unilateral” (lo cual es un error porque todas las resoluciones son ejercicios unilaterales) o, “desistimiento” o “terminación” (que son términos más correctos). Es importante hacer la precisión terminológica pues quien resuelve mal paga daños. Por ello, empezar por la correcta consignación del título es importante.

 

Algo que caracteriza a estos derechos es que les otorga a las partes o alguna de ellas resolver el contrato, con o sin mención de causa justa, y siempre que se otorgue un plazo de preaviso (usualmente 15-30 días o más según lo pactado). A veces se indica que esta resolución no otorga derecho de compensación, aunque las partes podrían definir un monto dinerario que deba ser pagado (como si fuera una penalidad).

 

Este tipo de derechos no está regulado de manera general en el Código Civil sino de manera específica para casos concretos. Por ello, es necesario prestar especial atención al pacto de estos derechos para verificar su validez, caso contrario, podrían ser considerados como pactos nulos si su intención es derogar los requisitos legales de los artículos 1428, 1429 o 1430 del Código Civil o si contravienen alguna otra norma de carácter imperativo (inderogable por pacto).